La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos: "Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional y otra s/ proceso de conocimiento", expte. G 1326/03, estableció la inconstitucionalidad del decreto 395/92, por el cual se eximia a las empresas telefónicas de pagar a los trabajadores, los bonos de participacion en las ganancias.
Lo mismo había decidido la Auditoría General de la Nación en 3 dictámenes que solicitaban al Poder Ejecutivo Nacional que derogue dicho decreto. A pesar de ello, con el cambio de autoridades, el nuevo Presidente del Colegio de Auditores, Sr. Rodolfo Barra, ordena el archivo de esas actuaciones, sin que se pudiera avanzar en las recomendaciones internas de la Auditoría. Esto motiva el inicio de la causa penal en su contra, que lleva el nº 8141/05 en trámite ante el Juzgado Federal Penal nº 8 Staría. 15.
El Alto Tribunal, dispuso al mismo tiempo, que los jueces que intervienen en el expediente, son los que tendrán que definir el caracter y la medida de responsabilidad que le cabe tanto a Telefónica de Argentina S.A., como al Estado Nacional, por los daños y perjuicios ocasionados al sector laboral.
Poco despues de esta decisión, un mail de Telefónica de Argentina S.A., que más abajo reproduzco, considera que no debe atribuírsele responsabilidad por los efectos que se derivan de la inconstitucionalidad de dicho decreto.
Nosotros, por el contrario, plantearemos ante los Tribunales que existió y existe responsabilidad de las empresas licenciatarias del servicio telefónico, en abonar a los trabajadores los bonos de participación en las ganancias, por cuanto ésta era su obligación.
Al respecto es necesario señalar lo siguiente:
1) El art. 14 bis de la Constitución Nacional establece que se le asegurará al trabajador "participación en las ganancias de las empresas".
2) El art. 29 de la ley 23.696 obliga a emitir bonos de participación en las ganancias si se implementa un Programa de Propiedad Participada en la empresa privatizada.
3) En los pliegos de la licitación de Entel, se incluyó el capítulo III de la ley 23.696 que imponía la obligación de abonar bonos de participación en las ganancias.
4) Hemos probado en todas las causas judiciales que hoy se encuentran en la Corte Suprema de Justicia, que tanto Telefónica de Argentina S.A., como Telecom S.A., para eludir esta obligacion económica, promovieron e iniciaron los expedientes administrativos que generaron el dto. 395/92.
Estos exptes. hoy se encuentran agregados en la causa penal, en la que represento a la querella, contra María Julia Alsogaray y Rodolfo Díaz, nº 2231/07, en trámite ante el Juzgado Federal Penal nº 3.
Es más, los presidentes de ambas empresas, el 16-12-92 Sr. Daniel Martín Mayorga por Telefónica de Argentina S.A., y el 25 de noviembre de 1992, Juan Carlos Masjoan por Telecom S.A., consideran concluídas las actuaciones administrativas que las empresas iniciaron y que concluyeron con el dictado del dto. 395/92. Se dan por satisfechos del mismo, autorizan el archivo del expte. y lo consienten.
Más abajo reproduzco las notas que obran en dichas actuaciones administrativas que prueban lo que estoy afirmando, con lo cual, no pueden ahora mostrarse ajenos a la sanción del dto. 395/92.
5) No es correcto, que despues que ha sido reconocido por la Corte Suprema el derecho de los trabajadores a los daños y perjuicios por la falta de emisión de los bonos de participación en las ganancias, la empresa pretenda hacer responsable al Estado Argentino.
Son las empresas telefónicas y no el Estado Nacional, quienes se beneficiaron a costa de los trabajadores. Este particular beneficio, por lo demas, fue puntualizado por la Corte Suprema en los autos "Gentini".
Hay que destacar la jurisprudencia sentada por la Sala III del Fuero Civil y Comercial Federal, que en autos "Martoglio, Santiago Ernesto y otros c/ Estado Nacional y otra s/ proceso de conocimiento", expte. 2845/99, impuso una multa al Estado Nacional por sancionar el decreto 395/92 que declara inconstitucional, pero obligó a la empresa Telecom S.A, a abonar los daños y perjuicios por la omisión en emitir los bonos de participación en las ganancias, a favor del personal.
Si hubo funcionarios públicos que sirvieron a los intereses de las empresas telefónicas, por acción u omisión, deben responder en sede penal. Responsabilizar al Estado Nacional por un beneficio exclusivo de empresas privadas, significa comprometer nuevamente el patrimonio nacional de la comunidad.
6) Telefonica de Argentina S.A., sostiene que cuando ofertó en la licitación por la venta de la ex-Entel, el precio ofertado tuvo en consideración que ninguna norma vigente en ese momento exigía la emision de bonos de participación en las ganancias. De lo contrario, esos flujos negativos, sostiene, los habría descontado del precio.
Como ya dijimos y por sobre todo lo expresó la Corte Suprema en autos "Gentini", la normativa era suficientemente clara como para que abonara los bonos de participación en las ganancias al personal.
Pero aprovechamos que la empresa Telefónica de Argentina S.A., trae a colación el precio que pagó por la licencia de Entel zona Sur, para recordar distintos análisis que se han efectuado sobre el valor de venta de Entel.
6.a .- En momento de la aprobación del estatuto de Telefónica de Argentina S.A. y de Telecom S.A. ante la Inspección General de Justicia, en el último dictámen de quien fuera hasta ese momento Inspector General de Justicia, Dr. Alberto Gonzalez Arzac, hace saber que el talón de aquiles de la privatización de Entel es la falta de tasación de los bienes conforme el art. 19 de la ley 23.696 y art. 19 del dto. 1105/89. Por esta razón para no aprobar una irregularidad, presenta su renuncia al cargo de Inspector General de Justicia.
No se cumplió con la ley, sencillamente por que la valuación la hizo el BANADE, cuando era el Ministerio de Economía quien debía realizarla conforme la ley. Se tomaron estados contables que comprende amortizaciones que anualmente las empresas van haciendo de los bienes que conforman su patrimonio. Por ejemplo, un edificio por estar amortizado tiene valor cero, en la contabilidad, pero si se lo quiere vender tiene un precio.
Además, en dictámen remitido al entonces Ministro de Justicia, se hace saber que se había realizado una maniobra -cuando menos- fraudulenta dado que se había presentado una actualización a valores de 1990 del balance del ejercicio económico cerrado del año 1987, según el último balance aprobado como precio base el que no contemplaba todos los bienes inmuebles, bienes muebles y otros bienes intangibles que la empresa había incorporado a su patrimonio en el período comprendido entre los años 1987 y 1990, lo que implicó que dejara sentado en su dictámen que "la valuacion de 1.900 millones de dólares difería sensiblemente de otro que se conocía públicamente, que manifestaba probadamente una valoración del orden de los 6.000 millones de dólares".
En el momento de la aprobación de los estatutos de las empresas telefónicas, este tema ha tenido amplia repercusión. Puede verse en : 1) en los exptes. donde se tramitó el estatuto social de Telefónica de Argentina S.A. y de Telecom S.A. en la Inspección General de Personas Jurídicas, 2) puede verse diario Clarín del 9-12-90, pág. 22 y 23 que más abajo reproducimos, 3) la revista Derecho Económico dirigida por H. Alegría, nº 14 oct/nov. de 1990, 4) Facundo A. Biagosch. Organizaciones no gubernamentales. Ed. Ad Hoc. Ed. dic.2004, pag. 98 y 5) Horacio Verbitsky en "Robo para la Corona". Ed. Planeta Espejo de la Argentina Ed. 1993 , pag. 237 donde afirma que "no figuraban el edificio central de Entel en la calle Defensa, a cincuenta metros de la Plaza de Mayo, ni las amortizadas centrales 23 y 74..".
6.b) Como sostiene el Dr. Alberto Gonzalez Arzac, en la revista Derecho Económico..." la operación se paga con 214 millones de dólares en efectivo y más títulos de la deuda externa según valor nominal más intereses de 5.029 millones de dólares. Pero como en realidad esos papeles a valor de mercado están al 15 por ciento de su precio nominal, lo que se va a pagar no son 5.029 sino 724,4 millones. Se agregan 380 millones en documentos y las inversiones en dos años que representan 747,7 millones. Lo que hace un total de 2.096 millones...".
Según el periodista Horacio Verbitsky (ver pag. 212 de Robo para la Corona. Ed. Planeta Espejo de la Argentina Ed. 1993), a pesar que de que el último balance aprobado por la SIGEP en 1987 había arrojado un valor de libros de 3.500 millones de dólares , el dto. 420/90 del 28 de febrero, fijo en 1.003 millones de dólares el precio base del 60 por ciento de las acciones de Entel: 534,3 millones de dólares por la zona Sur y 468,4 por la zona Norte. El Estado recibiría 214 millones de dólares en billetes, 380 en pagarés a seis años, y el resto en títulos de la deuda externa.
7) En relación a las perjuicios que sufrirían las empresas telefónicas, existe como antecedente un pedido de informes de los diputados radicales Juan Pablo Baylac, Ricardo Felgueras y Noel Breard -cit. Verbitsky pag. 260-, (dado que hubo un cambio de tarifas después de las decididas en el pliego de la licitación y acordadas antes de la entrega de la ex-Entel), estos diputados "recordaron que la cáusula 18.2 del contrato de transferencia dispuso que las normas del capítulo XVI sobre tarifas formaban una unidad jurídica inseparable....Al regir nuevamente el art. 12.3.2 del pliego, la rentabilidad puede ser del 16 por ciento, pero no más. Calcularon que en ese momento era del 63,5 por ciento, por lo cual debería reducirse el pulso de U$S 0,0384 a U$S 0,010 lo que implicaría una rebaja de cerca del 50 por ciento de la tarifa. También esta visión de los hechos, señala los acuerdos posteriores firmados por Dromi y Gonzalez como la peor opción para el usuario...".
8) Que reproducimos los invalorables aportes antes citados, ya que denunciaron la venta de activos públicos en condiciones sumamente desventajosas para los intereses del Estado Argentino.
Que valoramos el servicio que prestan a la comunidad argentina, las empresas licenciatarias del servicio telefónico, pero que no olvidamos que tampoco cumplieron con el capítulo IV de la ley 23.696, en donde el diseño del proyecto de privatización, debería evitar efectos negativos sobre el empleo y la pérdida de puestos de trabajo.
Como consecuencia de la privatización se despidió al 50% del personal que fuera de Entel, sin ningún tipo de contención ni preparación social, ni del Estado ni de la empresa demandada.
Y finalmente, queremos recalcar que nuestra misión consiste en ser auxiliar de la Justicia para que se cumpla la ley, y brindar un servicio a la comunidad a través de nuestro oficio.
Es por ello, que plantearemos ante los Tribunales, la responsabilidad de las empresas licenciatarias del servicio telefónico, de abonar a los trabajadores los bonos de participación en las ganancias ya que era su obligación, a pesar de la complacencia de funcionarios nacionales que estimamos son responsables penalmente.
COMUNICADO DE LA EMPRESA TELEFONICA DE ARGENTINA S.A.
De: Comite Ejecutivo Telefonica de Argentina
Enviado el: Lunes, 08 de Septiembre de 2008 04:17 p.m.
Asunto: Decreto 395/92
Importancia: Alta
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RESUMEN
PPP.: TELECOM. INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 395/92. EMISIÓN DE LOS BONOS DE PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS DEL PERSONAL. LEGITIMACIÓN PASIVA DE TELECOM.: RECHAZO.
La incompatibilidad entre el dec. 395/92 y el art. 29 de la ley 23.696 es manifiesta y no admite atenuaciones interpretativas. El decreto 395/92 dispone, tal como anticipé, que "La Sociedad Licenciataria Norte S.A. (hoy TELECOM Argentina Stet France TELECOM S.A.) y la Sociedad Licenciataria Sur S.A (hoy Telefónica Argentina S.A.) no están obligadas a emitir bonos de participación en las ganancias para el personal" (art. 4º ). La supresión de la obligación prevista en la ley ya citada implica una invasión a la esfera de atribuciones propias del Congreso (art. 76 de la C.N.), al tiempo que una violación al principio de supremacía contenido en el art. 31 de la Constitución Nacional (Fallos: 198:80; concordemente, ver Fallos: 318:1154 y Sagüés, Néstor Pedro, "Elementos de derecho constitucional"; Astrea, 1993, tomo 1, pág. 224), todo lo cual se traduce en el perjuicio patrimonial de los trabajadores demandantes. En tales circunstancias, le asiste razón a la recurrente, en cuanto a que el decreto 395/92 es repugnante a la Constitución Nacional. De ello se desprende que la excepción de legimitación pasiva opuesta por Telecom debe ser desestimada, por lo que la sentencia debe revocarse en este aspecto. Igual suerte ha de correr el rechazo de la demanda contra el Estado Nacional, ya que la incompatibilidad constitucional del decreto 395/92 determina su responsabilidad por haber incumplido el deber que el art. 29 de la ley 23.696 le imponía (art. 499 del Código Civil).
Dr. Guillermo Alberto Antelo - Dr. Ricardo Gustavo Recondo - Dra. Graciela Medina.
2.845/99. MARTOGLIO SANTIAGO ERNESTO Y OTROS c/ ESTADO NACIONAL -MINISTERIO DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO. 22/09/05
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.
Sala 3.
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PPP.: TELECOM. BONOS DE PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS DE LA EMPRESA. EMISIÓN. DECRETO 395/92.
Si los bonos de participación en las ganancias de la empresa, sólo se conciben mediando lucro comercial, se impone concluir que el destinatario pasivo de la obligación contenida en el art. 29 de la ley 23.696 es aquél que está en condiciones de generarlo mediante la explotación racional del servicio, es decir, la licenciataria Telecom (conf. Hutchinson, Tomás -Grecco, Carlos M- Barraguirrre, Jorge A; Reforma del Estado, ley 23.696; Rubinzal -Culzoni Editores, 1990, pág. 164; Vergara del Carril, Angel D. "Privatizaciones y participación del personal. Programa de propiedad participada"; E.D., tomo 142 A-1991, págs. 924/926). Adviértase que la emisión de bonos de goce está asociada históricamente a las sociedades concesionarias de servicios públicos y al hecho de que éstas debían ceder, al concluir la concesión, todos sus bienes inmovilizados al organismo de control o al Estado y sin compensación alguna, lo que conllevaba la necesidad de amortizar gradualmente el capital social para mantener el equilibrio entre capital y patrimonio social (Verón Alberto Victor, "Sociedades Comerciales", Astrea 1986, tomo 3, pág. 658), todo lo cual explica, tanto la lógica del instituto empleado como el sujeto encargado de ponerlo en práctica. Refuerza mi convicción el dictado del decreto 395/92 que, en su artículo 4º, dispone: "La Sociedad Licenciataria Norte S.A. (hoy TELECOM Argentina Stet France TELECOM S.A.) y la Sociedad Licenciataria Sur S.A (hoy Telefónica Argentina S.A.) no están obligadas a emitir bonos de participación en las ganancias para el personal" (B.O. del 10/3/92). Si desde un principio las empresas aludidas no estaban obligadas, no se explica que el Poder Ejecutivo haya dictado una disposición tan innecesaria (doctrina de Fallos: 301:460; 306:721). Es preciso aclarar que el carácter meramente potestativo que se le atribuye a la participación en las ganancias prevista en la Ley de Sociedades (conf. art. 227, primer párrafo, de la ley cit.; CNCom, Sala D, "Tel Tape Electrónica c/ Inspección General de Personas Jurídicas", sentencia del 22/12/78, publicada en L.L.-1979-B, págs. 539/543) no puede hacerse valer en este caso.
Dr. Guillermo Alberto Antelo - Dr. Ricardo Gustavo Recondo - Dra. Graciela Medina.
2.845/99. MARTOGLIO SANTIAGO ERNESTO Y OTROS c/ ESTADO NACIONAL -MINISTERIO DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO. 22/09/05
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.
NOTA DE RECLAMO
TELECOM
Buenos ~mes, 25 de febrero de 2010.
Sr. Secretario General
Unión Personal JerárqUlco de Empresas de Telecomunicaciones
Sr. Roberto Tripodi
PRESEl\TI-:
De mi consideración
Tengo el agrado de dirigirme a Ud. en
representación de Telecom Argentina S.. -\., con el objeto de dar respuesta a lamisiva del 20 de enero de 2010 ·egúo la cual olicita se abra una instancia de dialogo para establecer los montos que corresponde pagar a sus representadospor "Bonos de Participación en las Ganancias", en forma retroactiva y hacia elfuturo, para lo cual estima como base del cálculo el 10% de las utilidades de cadauno de los ejercicios según resolución MTySS n" 219/94.~'vIásallá de compartir la postura de bregar por la no liugiosidad dentro de la cm.presa, especialmente respecto del propiopersonal, la posición asumida por muchos de los empleados y ex empleados de Telecom no le ha dejado otra opción a la compañía que la de mantener los JUICios iniciados en su contra en (amo las pretensiones plasmadas en las demandas disr.u: por mucho de lo que razonablemente podría corresponderle a cada uno de ellospor la no emisión de los Bonos de Participación en las Ganancias. Demás csrri decir que el derecho solo se cristalizó con el Fallo de la Corte Suprema dictado enel caso "Gentini" del 12 de agos o de 2008.
I::::severro, que es el que sustenta la petición que se contesta, es el que impide conceder una instancia de diálogo entre la Unión y
Dr. Carlo
Director Asuntos Jurídicos
TELECOM
Telecom en tanto la posición de la enlprcsa a su respecto difiere.significativa mente de lo informado, dado que -1 ¡(Itlro de las utilidades (IUC pretende que sirva como base para la estimación del Bono no tiene sustento legal ni jurisprudencial.La resolución 219/94 en que se funda su argumentación ha sido erróneamente interpretada. Ello es así pues lo que determina la norma en cuestión refiere a que el coeficiente de paruClpaclOn accionaría del Programa de Pr piedad Participada es el que debe aplicarse para establecer la distribución de los bonos de participación en las gananCIas. Ello simplemente significa que la participación accionana determina la participación en las ganancias, así el que tenía derecho a un determinado porcentaje accionario tendrá la misma proporción respecto de la masa ganancial a dividir.
En runguJ1 momento esta norma hace referencia a la porción de los dividendos que a las cmpresa~ le correspondía otorgar a sus empleados, es más, en ninguna de las pnvatizaciones <-luese llevarona cabo en virtud de la ley 23.696 se le impuso a las licenciatanas una porCIon
semejante a la sugerida.
Por otra parte, en todos aquellos casos en los que los estatutos originarios contemplaron la emisión de bonos de participación en las ganancias para sus beneficiarios, que son con los que existe mavor identidad analógica, las proporciones destinadas al Prozrama oscilaba entre un 0,25% y un 0,50%. ~\sí puede traerse como ejemplo que en los programas correspondientes a las privatizaciones de Yf'F '.A, cuyo estatuto vigente al tiempo de su privatización fue aprobado por decreto 1 I()3j 1993 - puntualmente en el Anexo 1, Titulo 1\ , artículo I(), inciso a- v de Edenor S..-\.Y Edesur S.A., según decreto '14/92 =arriculo 1") - el porcentaje de parncipacion en las ganancias que correspondería a tales bonos en el pnmer caso fue
Dr. Carlos r.. Z~lAUR
Director AsuntoS JündlCOS
TELECOM
determinada en el 0,25% v en el segundo en el 0,5% después de deducir
impuestos.
Puede mencionarse también lo ocurrido en otras licencias en donde se estableció un 0,25°'0, a saber: (a) Transportadora de Gas del Sur S.A.; (b) Transportadora de Gas del Norte S.~\.; (c) Distribuidora de Gas Metropolitana S.A.; (d) Distribuidora de Gas Buenos ~-\lres Norte S.•-\.; (e) Distribuidora de Gas Noroeste S.A.; (f) Distribuidora de Gas del Centro S.A.; (g) Distribuidora de Gas del Litoral S.A.; (h) Distribuidora de Gas Cuyana S.A; (i) Distribuidora de Gas Pampeana .~-\.y G) Distribuidora de Gas Del Sur S.A. Todo ello es dernostra tivo de que la resolución MTySS n? 219/94, que es posterior a cada una de las licitaciones mencionadas, en modo alguno pudo significar que las empresas privatizadas debían destinar el 10% de sus utilidades al Bono de Participación en las Ganancias creado por el Programa de Propiedad Participada En lo tocante a b afectación del clima laboral que dice que existe en virtud de la posición asumida por la empresa, sabrá usted que de existir muy probablemente tenga que ver mas con la falsa expectativa LJUC se le ha inculcado a los empleados de que tienen derecho al 10% totalmente contrario a la modalidad de que se trata.
Sin otro particular, lo saludo muy
atentamente.
Dr. Canos A. ZUBIAUR
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